建設工程發包承包、合同法律、項目管理全過程風險管理與控制

    市場經濟環境下，企業風險無處不在，作為建筑業施工企業，更是風險重重。施工企業風險既來自外部（國家法律政策的變化、業主的不平等地位等），也來自于內部（制度不健全、責任不落實、管理不到位等）。

加強企業全面風險管理，實現由事后救濟轉變為事前防控、事中控制，建立全過程的風險防控體系，是確保企業目標實現的根本保障，也是建筑施工企業最重要的工作內容和目標。

第一單元  招投標階段法律風險及風險控制

第一節   廢標風險

一、不具備投標資格

二、擬派項目經理有在建工程

        三、擬派項目經理業績未響應招標文件

        四、不具備招標其他條件參與投標的

【案例1】： 某電視臺新臺址項目投標人錯解法律失標案

【案例2】： 關于招標文件必要條件規定的問題

第二節  串通投標風險

一、投標人與投標人之間串通投標

1.投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；

2.投標人之間約定中標人；

3.投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標。

4.屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按該組織要求協同投標

5.投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動

            6.不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制

7.不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜

8.不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人

9.不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異

10.不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異

11.不同投標人的投標文件相互混裝

12.不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出

【案例】：某集團一公司（分公司）與二公司（全資子公司）同時參與某工程投標，造舉報。

二、招標人與投標人之間串通投標

1.招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人

2.招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息

3.招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價

4.招標人授意投標人撤換、修改投標文件

5.招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便

6.招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為

【案例】：XX公司與省招標公司等招標投標糾紛案

第三節  騙取中標風險

一、使用偽造、變造的許可證件

二、提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明

三、提供虛假的信用狀況

第四節  低于企業成本價投標導致后續合同履行發生糾紛及企業虧損

一、關于低價中標

二、關于不平衡報價

三、低價中標：餓死同行、坑死自己、害死甲方！

思考：標底、招標控制價、投標價、評標價，這些價格術語，你懂嗎？

【案例1】： 理解廢標的情形

【案例2】： 報價低于成本價能否認定為無效投標

【案例3】： 投標樣品的作用不明確導致廢標

第五節 開標、評標、中標、定標及合同簽約、項目開工時的法律風險

一、發包人簽約主體有瑕疵

二、項目施工手續不全

三、有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭如何理解

四、關于開標與流標問題

五、關于評標與定標問題

      【案例】招標投標N個熱點問題解

第二單元  建設工程發包與承包制度及風險控制 

第一節   施工企業資質管理的有關規定

    建設工程中發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是目前工程中一個很普遍的工程現象和常

見的法律問題，也是大家經常遇到或者聽到的問題。這里針對“三包一靠”的法律問題進行總結。

一、建設工程總承包

二、建設工程分包

三、建設工程轉包

        四、建設工程掛靠

第二節  轉包、違法分包、掛靠相關法律風險

一、掛靠的八種情形：

二、轉包、違法分包、掛靠相關法律風險

          1.行政處罰的風險

2.民事法律責任風險

3.用工風險

4.勞務欠薪風險

5.第三方商事風險

第三節  轉包、違法分包、掛靠相關風險防控

一、采用總公司與分公司或項目部之間的內部承包模式

二、采用材料采購－勞務分包－項目管理三結合的方式。

【案例】：內部承包實為掛靠,對外責任自己來挑

第四節   勞務分包的幾種情形

      一、幾種情形

1.內部職工分包

2.“包工頭”勞務分包

3.勞務公司分包

二、相關風險

         1.糾紛發生較多的是勞動關系和工傷事故。

         2.農民工工資一般由“包工頭”發放

三、勞務分包的風險防控

1.勞務分包方要有勞務作業資質

2.建立勞務分包合格名單庫

3.可通過勞務公司派遣

          4.避免勞務分包合同無效情形出現

第三單元   建設工程合同管理與風險防范

合同管理過程：1.合同類型確定、合同界面劃分和合同形式的選擇--策劃項目合同體系。2.合同文件起草、談判與簽約--簽訂合同。3.通過合同跟蹤、合同清理，及時掌握和分析合同履行情況--執行合同。4.根據工程實際情況，修訂或調整合同--合同的變更。5.工程索賠事宜和合同糾紛的處理--索賠與違約。

     【案例1】：合同無效是否需要承擔責任？

     【案例2】：通過重大的案件，看加強施工合同簽約和履約管理的重要性

第一節  建設項目合同管理制度

一、合同簽訂的程序及主要條款

二、建設工程合同的有關規定----無效施工合同的認定

思考1：如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

思考2：無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定？

思考3：合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？

【案例】：建筑公司訴某開發公司招投標糾紛案

三、設工程施工合同價款糾紛

【施工合同價款糾紛1：合同價款約定不明的處理】
思考1：如果出現招標文件與投標文件不一致以哪個為準？

【施工合同價款糾紛2：結算中因工程量發生爭議】

【實務咨詢】固定總價合同履行中，當事人以工程發生設計變更為由，要求對工程價款予以調整的，如何處理？

1.加強進度款結算、防范工程進度款支付風險

1）建設單位拖欠進度款的幾種不同情形

2）施工單位加強進度結算的措施

【實務咨詢】當事人工作人員簽證確認的效力，如何認定？

【實務咨詢】監理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？

【實務咨詢】我公司承包某工程，合同約定甲方按月支付進度款。由于甲方所在集團出現財務危機，結構出地面后，甲方開始拖延支付進度款。我公司應該怎么辦？

【施工合同價款糾紛3：發包人收到竣工結算文件逾期不予答復】

【實務咨詢】承包人能否直接依據《解釋》第二十條的規定，請求按照竣工結算文件結算工程價款？

【實務咨詢】結算價與審計價不一致時，如何處理？能否以                                             審計價為準結算工程款？

【施工合同價款糾紛4：承包人工程價款的優先受償權】

2.加強竣工結算、防范工程結算風險

1）結算風險

2）風險防范：高度重視竣工結算、及時行使優先受償權

【實務咨詢】我公司與甲方簽訂的是固定總價合同，施工過程中雙方一直都沒有爭議。但在竣工結算時，甲方認為固定總價的價格有些高，所以要求委托審價，我公司不同意，甲方便對我公司不予理會。我公司應該怎么辦？

【施工合同價款糾紛5：欠款及利息】

【施工合同價款糾紛6：墊資】（最高解釋》第六條規定）

3.墊資法律風險類別及防范措施

【實務咨詢】我公司接到某項工程的招標邀請，了解到中標的一個基本條件是需要前期墊資1000萬元。我公司覺得可以墊資，但又怕甲方投資資金不到位，導致墊資施工后墊資款不能及時支付給我公司而造成長期拖欠。我公司應該怎么辦？

【施工合同價款糾紛7：陰陽合同】

請思考：如何認定“黑白合同”？

【案例1】：我國建筑業首例陰陽合同糾紛案

【案例2】：“黑白合同”如何結算？

四、建設工程合同賠償

【建設工程賠償損失有關規定:發包人應當承擔的賠償損失】

【建設工程賠償損失有關規定:承包人應當承擔的賠償損失】

【建設工程賠償損失有關規定：損失賠償范圍與被違約方減損義務】
【建設工程賠償損失有關規定：違約責任的免除】

五、建設工程合同糾紛的解決

1.糾紛解決的原則

2.糾紛解決的方式

【案例】：承包“三邊工程”如何避免工期罰款？

【實務咨詢】我公司承接了某工程，甲方要求某慶典日前竣工，否則公司要支付合同總價10％違約金。甲方邊提供圖紙，我公司邊施工。由于施工圖紙不能及時提供、甚至不時修改調整，施工人員常常處在停工、怠工中，我公司應該怎么辦？

第二節  建設工程合同風險管理舉措

        一、建設工程合同關系

二、建設工程合同管理的主要內容

三、合同管理的總體要求
四、合同風險的分類

1.合同的客觀風險及客觀風險關注點

【案例1】  合同慣例風險

【案例2】  工程變更

2.合同的主觀風險

【案例1】   不平等合同

【案例2】   單方約束條款

【案例3】   合同缺陷

五、合同風險的有效防范 

合同管理從大的方面可以劃分為招標投標階段，合同訂立階段和履行、收尾階段。

★招標投標階段包括：投標報價信息、報價策略、報價漏項或多項的風險。

★合同訂立階段包括：合同調查、談判、起草、審核、簽署等環節。

★合同履行階段包括：合同的履行、補充和變更、解除、結算、登記等環節。

★合同收尾階段包括：合同風險管理的總結和合同風險預控指標體系的修正和糾偏。

把好“N大關”：1. 把好評審關2. 把好談判關3. 把好保函關4. 把好交底關5. 把好分包關

6. 把好簽證關7. 把好履行關8. 把好收尾關

（一）投標報價階段風險及防范

1. 該環節的主要風險

2. 該環節的風險防范

（二）合同訂立階段風險及防范

        1.該環節的主要風險

2.風險防范：

        1）規范合同文本

        2）合同評審

【案例1】：某承包人的合同審查表

【案例2】：某工程合同分析及對策

        3）把好談判關

合同談判案例：1.談判技巧一：依法造勢

              2.談判技巧二：抓大放小

              3.談判技巧三：針鋒相對

              4.談判技巧四：舍遠求近      

4）合同文件簽署

5）把好保函關

（三）合同履約階段風險管理

該階段主要風險有：一方違約造成損失，遭到對方的索賠；未辦理工程簽證或簽證無效；未保留有利的索賠證據或證據無效；違反合同條款，未按合同約定的期限、金額或方式付款；疏于管理，未能及時催收到期合同款項；在沒有合同依據的情況下盲目付款等。

主要管控措施有：

1.制定合同執行戰略 ——合同交底與履行策劃

2.加強分包管理

3.嚴格合同履行
4.重視工程結算——工程靠做，效益靠算（結算策劃）

5.注重簽證管理

6.重視合同補充、變更和解除

7.做好合同糾紛處理

【案例】：合同糾紛問題--合同文件組成及解釋順序

【實務咨詢】合同約定，“總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付”的條款，效力如何認定？

【案例】：乙供料出現質量問題時怎么辦？

【實務咨詢】我公司承接某樁基工程，工期為100天，每拖延竣工一天違約金為2萬元。管樁是由我公司向某知名管樁廠采購的。質監局抽查發現現場管樁鋼筋直徑及間距不符合規范要求，查封了現場管樁。我公司應該怎么辦？

【案例】：施工圖紙與招標圖紙不一樣怎么辦？

【實務咨詢】甲方發出招標文件，約定工程總價按照圖紙包干。我公司投標并中標了。隨后，甲方提供了一套與招標圖紙圖號一樣的施工圖紙，要求據此和我公司簽訂施工合同。我公司把兩份圖紙核對后發現施工圖紙上的鋼筋用量比招標圖紙上的多500噸。我公司應該怎么辦？

【案例】：甲方拒絕按照約定方式簽證怎么辦？

【實務咨詢】我公司與甲方簽訂的工程施工合同約定簽證資料必須加蓋甲方公章方為有效。在施工過程中，甲方提出了部分工程變更，我公司按照變更要求完成了工程施工。當我公司將上述工程變更內容制作成簽證資料要求甲方加蓋公章確認時，甲方卻以公章不能亂蓋為由予以拒絕。我公司應該怎么辦？

（四）合同收尾階段的管理

1.工程結束后,合同風險管理的總結和預控指標體系的修正和糾偏  
2.建立完整、詳細、準確的項目資料檔案

3.高度重視工程款清欠

4.建立合同登記檔案

【案例】--三把鑰匙解開合同之謎：

1.風險分擔一覽表調整合同價款

2.工作責任一覽表明確索賠責任

3.工作程序一覽表保證實體公平

第四單元   建設工程成本控制與風險應對措施

一、項目成本控制要點和方法

      二、項目成本風險及控制

（一） 投標階段引起的成本風險及控制

          1. 投標文件編制風險

          2. 商務和施組部分編制引起的成本風險

          3. 應對策略

【案例】案例.我公司中標的合同價低于成本價怎么辦？

【實務咨詢】我公司中標承建了某市城市環路項目的一個標段，項目建設過程中，我司墊付了大量的款項，現工程已經竣工驗收合格，但按照工程量核算，我公司中標價格明顯低于該工程的成本價，現我公司虧損巨大。請問對此問題我們該怎么辦？

（二） 施工階段引起的成本風險及風險控制

    1.“人”是生產要素中最活躍的

2. 材料、成本風險

          3. 設備成本風險

          4.項目成本控制措施、控制技術

          5.成本風險控制策略

      【案例】：  1.不平衡報價策略

2.承包商工程變更處理策略

3.指令性變更案例

    6承包商索賠在各階段管理

    7.現場簽證管理

      【案例】：何針對工程師的口頭指令索賠失敗？

第五單元   建設工程進度控制與風險應對措施

      一、《合同示范文本》：建設工程合同的有關工期規定

二、工期風險管理

（一）注意開工日期

（二）注意竣工日期

（三）應對控制措施

【案例】：工期被拖太久，承包人如何減少損失？

【實務咨詢】我公司中標承建了某市項目，項目建設過程中，公司墊付了大量的款項。發包人不但拖欠工程款，且因業主原因使工期一再拖延。公司的中標價格較低，現公司虧損巨大。請問對此問題我們該怎么辦？

【案例】：工期策劃、保障措施

三、項目進度控制過程

（一）項目施工進度事前控制

（二）項目施工進度事中控制

（三）項目施工進度事后控制內容

第六單元   建設工程質量控制與風險應對措施

一、工程質量管理及風險控制

（一）發包人的質量風險：

（二）承包單位質量風險

（三）工程質量管理及風險控制

1.質量標準風險

2.隱蔽工程未經驗收，擅自隱蔽及繼續施工風險

3.質量違約責任風險

4.質量保修風險

課程討論：

1.如何理解工程質量是在“合同環境”下形成的？

2.質量控制依據？

3.保修期的規定？

4.質保金的返還問題？

【案例】：發包人未通知我公司保修而扣除保修金怎么辦？

【實務咨詢】我公司承包施工了一物流園的倉庫，工程結束后，尚留存150萬元左右的質量保證金未付，近期約定的支付質保金的兩年期限屆滿了，我公司要求發包人支付質保金，但發包人說我公司施工的工程屋面漏水，通知我公司維修，我公司沒來，所以請其他施工單位維修花費100余萬元，現只愿意支付剩余部分的質保金。請問我公司該怎么辦？

二、施工質量控制過程

1.施工準備質量

2.施工過程質量

3.施工驗收質量

【案例】在建電視塔大風中攔腰折斷

第七單元   建設工程安全管理與風險控制

【案例1】：工程安全沒有愚人節!!!別讓工人流汗又流血！

【案例2】：X市政工程公司事故

一、當前安全形勢及要求

          1.住建部 | 2018年安全生產工作管理要點

          2.住建部關于2017年房屋市政工程生產安全事故統計分析，警惕安全事故的高發！

          3住建部提出"隱患就是事故理念"，安全違法處罰力度再升級！

4.安全生產要算好四筆帳

二、規避風險，強化安全防范與控制的措施

1.建立健全安全生產管理體系

2.加強安全生產責任制的落實和考核工作

3.加強教育培訓工作，提高安全意識和防護技能

4. 加大企業安全生產科研和技術開發投入，加強施工安全技術措施。

5.加強施工安全檢查

6.加強重大危險源工程安全監督管理，做好事故的預防與處理

7.建立安全生產統籌基金，保證安全生產必要投入

第八單元    當前形勢下項目經理的風險及控制

課程總結： 對施工企業建立風險防御體系的總體建議