《民法典擔保制度司法解釋》背景下的信貸法律風險控制 ——暨銀行應對新擔保規則的130個法律問題

【課程大綱】

導言：民法典擔保規則概述

1、民法典擔保制度的體系構成

2、擔保規則的統一適用及例外

3、《民法典》與《民法典擔保制度司法解釋》的關系

4、《九民紀要》與《民法典擔保制度司法解釋》的關系

第一部分 擔保的一般規定

1、擔保的含義及其從屬性

【業務問題】人保和物保的本質區別是什么？對債權的實現有何影響？

【業務問題】什么是獨立擔保？債權人能否與擔保人約定“擔保不可撤銷”？——民法典第388、682條、新擔保解釋第2條

【業務問題】能否在擔保合同中對擔保責任的承擔約定專門的違約責任？——民法典第389、691條、新擔保解釋第3條

【業務問題】對于約定的擔保責任范圍是否超出債務人應當承擔的責任范圍，法院是否應當主動審查？擔保人是否有權請求債權人返還超出部分？——新擔保解釋第3條

【業務問題】借款到期之前，發現借款人經營狀況惡化導致無償債能力，能否要求擔保人承擔擔保責任？——民法典第681條

2、擔保主體及限制——民法典第683條、新擔保解釋第5、6條

【業務問題】營利法人、非營利法人和特別法人的區別是什么？

【業務問題】機關法人能否作為保證人？能否提供物保？

【業務問題】居委會、村委會能否作為保證人？能否提供物保？

【業務問題】民辦學校、醫院、養老院能否作為保證人？能否提供物保？

【業務問題】農村集體經濟組織、合作經濟組織能否作為保證人？能否提供物保？

3、關于公司給他人提供擔保——民法典第61、504條、新擔保解釋第7條-12條

【業務問題】公司對外擔保是否必須要有公司的相關決議；無決議擔保是否有效？

【業務問題】公司的分支機構對外提供擔保，是否必須要有總公司的相關決議？是否必須要有總公司的相關授權？決議和授權有什么區別？

【業務問題】公司為實際控制人（隱名股東）提供擔保，顯名股東不同意出具決議，債權人怎么辦？

【業務問題】上市公司為他人提供擔保，是否需要出具股東大會或董事會決議？

【業務問題】一人公司為他人提供擔保，如何出具公司決議？

【業務問題】如果公司提供的擔保決議存在偽造、決議程序違法、簽章不真實等情形的，擔保合同是否有效？

【業務問題】什么樣的公司擔保決議是有效的，債權人需要審查擔保決議的哪些內容？

【業務問題】公司同意對他人的債務承擔連帶償還責任，是否需要出具公司的相關決議？

4、共同擔保及對債權人的影響——民法典第552、700條、新擔保解釋第13、14、29條

【業務問題】兩個以上擔保人為同一筆借款提供共同擔保，債權人應當與各擔保人共同簽訂一份擔保合同，還是與各擔保人分別各簽一份擔保合同？哪種方式對債權人更有利？

【業務問題】債權人與各擔保人分別簽訂擔保合同時，合同中的擔保范圍如何約定？

【業務問題】債權人能否放棄部分擔保人的擔保責任，而對其他擔保人主張權利？

【業務問題】債權人在保證期間內只向部分保證人主張權利的，效力是否及于其他保證人？

【業務問題】債權人與部分擔保人協議轉讓債權，有什么法律風險？

【業務問題】部分擔保人“賄賂”債權人請求免除自身擔保責任，債權人應當如何應對？

5、最高額擔保

【業務問題】債權人在最高額擔保合同中如何約定最高債權額？如何約定所擔保的主債權的范圍？——民法典第420條、新擔保解釋第15條

【業務問題】約定最高債權額與登記最高債權額不一致以哪個為準？債權人如何應對？——新擔保解釋第15條

【業務問題】抵押期間與最高額抵押的債權確定期間有什么區別？

【業務問題】最高額保證的保證期間從什么時間開始計算？——新擔保解釋第30條

【業務問題】最高額擔保的債權確定前，能否協議變更債權確定的期間、債權范圍或最高債權額？——民法典第422條

【業務問題】最高額抵押物被法院查封后，能否繼續放款？查封后所放的款是否在最高額抵押物的擔保范圍內？是否在最高額保證的擔保范圍內？——民法典第423、690條

6、借新還舊中的擔保——民法典第695條、新擔保解釋第16條

【業務問題】以新貸償還舊貸，新貸的借款用途應如何表述？

【業務問題】以新貸償還舊貸，債權人能否要求舊貸擔保人對新貸承擔責任？

【業務問題】以新貸償還舊貸，新貸擔保人什么情況下可以要求免責？

【業務問題】借新還舊中，不注銷為舊貸設立的抵押權，約定繼續為新貸提供抵押擔保，是否有效？

【業務問題】舊貸的抵押物存在順位抵押、查封或租賃時，能否借新還舊？

7、混合擔保的清償順序——民法典第392條、新擔保解釋第18條

【業務問題】在既有債務人物保又有第三人物保的情況下，如何確定清償順序？

【業務問題】在既有債務人物保又有第三人提供人保的情況下，如何確定清償順序？

【業務問題】在既有第三人物保又有第三人提供人保的情況下，如何確定清償順序？

【業務問題】在既有債務人物保又有第三人物保和人保的情況下，如何確定清償順序？

【業務問題】混合擔保中，債權人的注意事項？

8、擔保糾紛的管轄——新擔保解釋第21條

【業務問題】主合同與擔保合同約定的爭議解決方式不一致，以哪個為準？

9、債務人破產與擔保責任的承擔——新擔保解釋第22-24條

【業務問題】法院受理債務人破產案件后，債權人能否在破產程序中申報債權后，又主張擔保人承擔擔保責任？

【業務問題】債權人在債務人破產程序中未獲清償的部分，應當在什么期限內繼續向擔保人主張？

【業務問題】法院受理債務人破產案件后，債權人能否不在破產程序中申報債權，而直接主張擔保人承擔擔保責任？有什么法律風險？

【業務問題】債務人破產時停止計息效力是否及于擔保人？

10、主債權訴訟時效與擔保責任的承擔

【業務問題】主債權超過訴訟時效，擔保人是否免責？——民法典第419、701條、新擔保解釋第44條

【業務問題】對超過訴訟時效的債務提供擔保，是否有效？——民法典第192條、新擔保解釋第35條

【業務問題】主債權超過申請執行時效，擔保人是否免責？——新擔保解釋第44條

【業務問題】主債權超過訴訟時效，如何補救？

第二部分  保證擔保

1、保證方式的識別——民法典第688條、新擔保解釋第25條

【業務問題】一般保證和連帶責任保證的區別

【業務問題】未明確約定保證方式的，應推定為一般保證還是連帶責任保證？
2、保證期間的認定與推定

【業務問題】什么是保證期間？從什么時間開始起算？保證期間屆滿有什么法律后果？——民法典第693條

【業務問題】如果保證期間約定為與借款期限一致，保證期間是多長時間？——民法典第692條

【業務問題】如果保證期間約定為直到借款本息全部償還完為止，保證期間是多長時間？——新擔保解釋第32條

【業務問題】債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或申請仲裁后，又撤回起訴或仲裁申請的，能否認定債權人已經在保證期間內向保證人行使了權利？——新擔保解釋第31條

【業務問題】在保證合同糾紛中，對是否超過保證期間，法院是否應當主動審查？——新擔保解釋第34條

【業務問題】超過保證期間如何補救？有哪些注意事項？——新擔保解釋第34條

3、保證債務的訴訟時效——民法典第694條

【業務問題】對保證人主張權利，從什么時候開始計算訴訟時效？

4、主合同變更、債權轉讓、債務轉移對保證責任的影響
【業務問題】主合同變更未經保證人同意，保證人是否免責？——民法典第695條

【業務問題】債權轉讓未通知保證人，保證人是否免責？——民法典第696條

【業務問題】債務轉移未經保證人同意，保證人是否免責？——民法典第697條

【業務問題】主合同變更、債權轉讓、債務轉移未經抵押人同意，抵押人是否免責？——新擔保解釋第20條

5、保證人的代位權——民法典第700條、新擔保解釋第18條、20條

【業務問題】什么是擔保人的代位權？

【業務問題】擔保人的代位權對債權人有什么影響？債權人在實務中應注意什么問題？

【業務問題】擔保人的代位權與主債權沖突時如何解決？

第三部分  擔保物權一般規則

1、違反禁止或限制抵押財產規定的效力

【業務問題】以所有權、使用權不明或有爭議的財產抵押，抵押合同是否有效？抵押權能否設立？——民法典第399條、新擔保解釋第37條

【業務問題】以查封、扣押的財產抵押，抵押合同是否有效？抵押權能否設立？——民法典第399條、新擔保解釋第37條

【業務問題】夫妻一方未經另一方同意抵押共有財產，抵押是否有效？

2、擔保物權的效力范圍

【業務問題】主債權部分清償的，債權人是否應當就相應的擔保財產辦理抵押權的注銷登記？擔保財產轉讓的，債權人能否主張就轉讓后的擔保財產行使擔保物權？——新擔保解釋第38條

【業務問題】主債權部分轉讓的，各債權人如何行使擔保物權？——新擔保解釋第39條

【業務問題】主債務部分轉移的，債權人能否主張以擔保財產擔保全部債務的履行？——新擔保解釋第39條

【業務問題】抵押權設立后添附財產的，抵押權的效力能否及于添附財產？——新擔保解釋第41條

3、抵押權的物上代位效力——民法典第390條、新擔保解釋第42條

【業務問題】抵押房產被拆遷的，抵押權人對拆遷補償款是否有優先受償權？

【業務問題】拆遷人如果將補償款給了抵押人，抵押權人能否要求拆遷人賠償？

4、抵押財產轉讓規則——民法典第406條、新擔保解釋第43條

【業務問題】抵押人未經抵押權人同意能對外轉讓抵押物嗎？債權人如何控制抵押財產的轉讓？ 

【業務問題】禁止或限制抵押財產轉讓的約定如何登記？登記后抵押權人有什么權利？

【業務問題】抵押權人能否要求就抵押物的轉讓款提前清償債務？

5、擔保物權的實現——民法典第410條、新擔保解釋第45條

【業務問題】到期不還款債權人能否自行處置抵押財產？ 

【業務問題】到期不還款銀行能否直接申請法院處置抵押財產？

【業務問題】債權人以訴訟方式行使擔保物權的，能否只起訴擔保人？

【業務問題】起訴時沒有要求法院確認優先權，申請強制執行時能否要求法院處置抵押財產？

【業務問題】如何通過特別程序實現擔保物權？

【業務問題】辦理了抵押登記的房產被法院查封，銀行怎么辦？

【業務問題】首封法院不處置抵押財產怎么辦？

【業務問題】首封債權先于優先債權到期，抵押財產變現后如何分配？

【業務問題】抵押物被刑事查封應如何應對？

第四部分  不動產抵押

1、抵押財產的范圍

【業務問題】《民法典》關于可抵押財產和禁止抵押財產的范圍有什么變化？——民法典第395、399條

【業務問題】土地承包經營權和土地經營權有什么區別？能否抵押？

【業務問題】宅基地能否抵押？

【業務問題】違章建筑能否抵押？已抵押的土地上建有違章建筑的，如何處理？——新擔保解釋第49條

【業務問題】在建工程抵押注意事項？——民法典第417條、新擔保解釋第51條

2、抵押權登記——新擔保解釋第47條

【業務問題】抵押登記和抵押合同記載的內容不一致，以哪個為準？

【業務問題】抵押登記記載的抵押權利價值是否為抵押人承擔擔保責任的最高限額？

【業務問題】登記的抵押期間對抵押權的存續是否有約束力？

3、抵押預告登記的效力——民法典第221條、新擔保解釋第52條

【業務問題】抵押預告登記權利人是否有抵押權？

【業務問題】辦理了抵押預告登記的房產被法院查封，債權人應當怎么辦？

4、居住權制度對抵押權的影響——民法典第368條

【業務問題】已經設定抵押的房屋能設定居住權嗎？相互關系如何？

【業務問題】已經設定居住權的房屋能抵押嗎？相互關系如何？

【業務問題】針對居住權，在貸前調查和貸后檢查時要注意哪些事項？

5、抵押不破租賃規則——民法典第405條

【業務問題】當抵押遇見租賃，如何防止出租人和承租人倒簽租賃合同？

6、不動產抵押權與買受人期待權的沖突

【業務問題】商品房消費者的權利與該商品房的抵押權沖突時，何者優先？

第五部分  動產和權利擔保

1、擔保財產的概括描述——新擔保解釋第53條

【業務問題】在擔保合同中，能否以規格、型號、數量等類別對擔保財產進行概括描述？這種概括描述達到合理識別的標準是什么？

【業務問題】能否用將有的應收賬款提供質押？該應收賬款如何描述？是否以基礎關系的存在為前提？

2、未經登記動產抵押權的對抗效力——民法典第403條、新擔保解釋第54條

【業務問題】未經登記的動產抵押權是否可以對抗抵押人的一般債權人？

【業務問題】未經登記的動產抵押權是否可以對抗已經取得抵押財產的受讓人？

【業務問題】未經登記的動產抵押權是否可以對抗已經出租并轉移占有的承租人？

【業務問題】未經登記的動產抵押權是否可以對抗法院已經作出財產保全裁定或采取執行措施的其他債權人？

【業務問題】未經登記的動產抵押權能否在抵押人破產案件中主張優先受償權？

3、流動質押的效力認定——民法典第429條、新擔保解釋第55條

【業務問題】流動質押的設立條件？如何判斷質權人對質物已實際占有？

【業務問題】流動質押相比于浮動抵押有什么法律風險？債權人應當如何選擇？如何監管抵押物？

4、正常經營買受人規則——民法典第404條、新擔保解釋第56條

【業務問題】動產抵押并辦理了抵押登記，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物的，抵押權人能否向已支付合理價款并取得抵押財產的買受人主張抵押權？如何讓動產抵押更靠譜？

【業務問題】擔保物權人在哪些情形下仍然可以向擔保財產的買受人行使擔保物權？

5、價款擔保權超優先規則——民法典第416條、新擔保解釋第57條

【業務問題】買受人將所購動產抵押給出賣人作為價款擔保，但在辦理抵押登記之前，又將該動產抵押給其他債權人且登記，清償順序如何確定？對于動產抵押，債權人究竟應當如何控制風險？ 

【業務問題】同一動產上同時存在登記在先的浮動抵押權和為他人設立的擔保物權時，哪個權利優先受償？

【業務問題】所有權保留和融資租賃交易下，買受人在取得動產后又以該動產為他人設立擔保物權，哪個權利優先受償？

6、有價證券權利質押的設立——民法典第441、442條、新擔保解釋第58-60條

【業務問題】匯票質押如何設立？ 

【業務問題】有權利憑證的倉單質押如何設立？電子倉單質押如何設立？倉單質權如何辦理出質登記？

【業務問題】出質人既以倉單質押，又以倉儲物為第三人設立擔保，如何確定清償順序？

【業務問題】在跟單信用證交易中，開證行能否對其持有的提單主張所有權？

7、應收賬款質押——民法典第445條、新擔保解釋第61條

【業務問題】以現有的應收賬款質押，債權人的注意事項？

【業務問題】應收賬款質權人能否直接請求應收賬款債務人履行債務？

【業務問題】以公路收費權等將有的應收賬款質押，債權人的注意事項？

【業務問題】應收賬款質押登記是否具有公信力？

【業務問題】同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押和質權轉讓，如何確定優先順序？

第六部分  非典型擔保

1、買賣合同中的所有權保留——民法典第642條、新擔保解釋第64條

【業務問題】如何理解買賣合同中的所有權保留？對債權人有什么影響？

【業務問題】哪些動產和權利擔保需要統一登記，在哪登記？

2、讓與擔保的法律問題——新擔保解釋第68條

【業務問題】約定債務人到期不能清償債務財產歸債權人所有的讓與擔保是否有效？

【業務問題】讓與擔保什么情況下具有物權效力；該物權是所有權還是擔保物權？

【業務問題】股權讓與擔保中，債權人能否以出資不實為由主張名義股東對公司債務承擔清償責任？

3、保證金質押中的法律問題——新擔保解釋第70條 

【業務問題】為擔保債務履行而專門設立的保證金賬戶，法院是否可以凍結和扣劃？債權人對賬戶內的款項是否有優先受償權？

【業務問題】在銀行賬戶下設立的保證金分戶，銀行對賬戶內的款項是否有優先受償權？

【課程涉及的法律文件】

1、中華人民共和國民法典

2、2019年全國法院民商事審判工作會議紀要（九民紀要）

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋